Dos Miró, dos Tàpies y un Barceló. Para inaugurar su tienda en la Quinta Avenida de Nueva York en 2022, Mango decidió crear NFTs inspirándose en los cinco cuadros de los reconocidos artistas catalanes que entre 1998 y 2008 había comprado físicamente la empresa. Pero esta acción promocional de los cuadros propició la denuncia de VEGAP (Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos), por vulnerar los derechos de autor de los artistas originales, que en ningún momento habían dado permiso para ese uso con NFTs.
Estamos ante el primer juicio por copyright y NFTs en España y uno de los pocos en el mundo que debate sobre su uso, donde prácticamente no existía jurisprudencia sobre esta tecnología.
El pasado mes de enero de 2024, el Juzgado de lo Mercantil nº9 de Barcelona dictó sentencia. Una resolución, con cierta polémica, que marca por primera vez la postura de la Justicia frente a los NFTs y su uso comercial. Aquí os explicamos qué argumentos ha dado el juzgado, qué peculiaridades tiene el caso y qué conclusiones podemos extraer.
Qué hizo Mango con estos NFTs y qué estaba en juego
Mango creó NFTs en base a los cuadros que tenía físicamente y los publicó en la plataforma OpenSea. Estos NFTs se expusieron en varios sitios, desde redes sociales hasta en la inauguración de la tienda física, así como en el metaverso de Decentraland.
La exposición de las obras físicas y digitales fue simultánea, tanto la inauguración de la tienda como en el metaverso, así como la visualización de los NFTs en OpenSea.
Para VEGAP esto fue un claro caso de infracción de la Propiedad Intelectual de los pintores Joan Miró, Antoni Tàpies y Miquel Barceló, que aunque habían vendido sus cuadros a Mango, no habían dado el derecho de la reproducción de sus obras. Por ello pidieron 875.000 euros por daños patrimoniales y 500.000 euros en daños morales.
El juicio ha determinado hasta qué punto la creación de NFTs afecta a los derechos de propiedad intelectual de los creadores de la obra. ¿Puede Mango aprovecharse de estas obras para crear NFTs? Y más concreto: ¿suponen los NFTs una vulneración sobre la obra original o son una creación nueva?
El caso tiene varios matices que son relevantes para entender el resultado final. Desde Mango defendían que no habían infringido los derechos de propiedad intelectual por varios motivos: eran titulares de la obra física y defendían tener el derecho de exposición pública; no estaban infringiendo daños morales al ser un uso inocuo y los NFTs no llegaron a activarse y nunca se comercializaron, por lo que no hubo beneficio económico directo con ellos.
Los NFTs del caso Mango son un caso de los que se conocen como "lazy minted". No llegaron a ser inscritos en la red blockchain y no podían descargarse. Únicamente se crearon para mostrarse en OpenSea y Decentraland, pero no podían comercializarse ni transferirse entre wallets.
Qué ha determinado la sentencia y cómo lo justifica
La sentencia del juzgado de Barcelona determinó que la acción de Mango no infringió la propiedad intelectual de los artistas. Según describe la jueza: "si existe transformación", no puede "existir ataque a la integridad de la obra". Es decir, bajo la opinión del juez, la creación de estos NFTs supuso una obra nueva, dotada de originalidad. Por ende, no existe una infracción de derechos sobre las obras originales.
Juan Cuerva de Cañas, abogado especializado en propiedad intelectual en Clifford Chance, nos ayuda a entender el caso y nos ofrece sus propias reflexiones sobre lo que puede pasar a partir de ahora.
"El juez determina que los NFTs no son una mera réplica de las pinturas", apunta Cuerva. Si bien, esto no implica que el trabajo de transformación sea totalmente aceptable en todos los casos. Y aquí es donde el juzgado de Barcelona lo justifica de forma bastante excepcional.
En la sentencia se acepta esta transformación encajándola dentro del "uso justo", un concepto que como tal no existe en la legislación española y sí es común en los Estados Unidos.
"El sistema de Fair Use es completamente ajeno al nuestro. Nosotros tenemos un sistema con límites muy específicos, dentro de la Ley de Propiedad Intelectual. Cuando no tienes el consentimiento del autor, tienes que estar amparado por uno de esos límites. ¿Qué ha sucedido? Algo similar a la sentencia del Tribunal Supremo con Google. En aquel caso se utilizaron los argumentos anglosajones propios de Estados Unidos. Y aquí se repite", describe Cuerva, en alusión a que aunque el "uso justo" no está recogido en España, no es la primera vez que un tribunal español decide basarse en ese concepto. "Creo que es un poco distorsionadora la sentencia. Hasta qué punto estamos aplicando una norma externa en nuestro sistema".
Entre los argumentos para justificar este "uso inocuo", sinónimo de uso justo que utiliza el juez, hay varios aspectos, que el propio abogado nos describe:
- Los NFTs se crearon solo para ser expuestos, sin interés comercial.
- Los NFTs no se llegaron a activar en la red blockchain.
- La reputación de los artistas no fue dañada y Mango reconoció su autoría en todo momento.
- Mango no hizo copias, sino que creó NFTs con una originalidad propia (obra nueva)
- Los NFTs supusieron un beneficio para todas las partes, también para los autores originales que vieron sus obras publicitadas.
- La creación de los NFTs no afecta al valor de las obras físicas originales.
Estos argumentos son los recogidos por la sentencia para justificar su uso justo y establecer que no hubo infracción de derechos de autor.
"Dentro del test del 'Fair Use', el hecho de que haya una explotación comercial o no es uno de los elementos a tener en cuenta. Realmente no se podía transaccionar con ellos porque no estaban formalmente creados, no eran un asset comercializable. Yo creo que eso ha pesado mucho en el parecer de la jueza", describe Cuerva. "Si hubieran estado 'mintados' habría habido una potencialidad de comercialización y sí hubiera sido relevante para una posible infracción".
¿Realmente no ha existido uso comercial?
"La jueza dice que si no hay un uso comercial, el daño que se causa es menor. Pero en ese punto, yo discrepo de la sentencia. Toda la parafernalia con los NFT, los archivos virtuales y mostrarlos en la tienda física... todo tenía una finalidad que era la inauguración de la tienda en la Quinta Avenida, invitando a medios de comunicación, hacienda nota de prensa... yo creo que sí tiene una finalidad comercial, que es, como mínimo, promocionar la apertura de la tienda para que la gente sepa que hay un nuevo Mango en Nueva York", describe el abogado. "Creo que no se pueden ignorar las circunstancias en las que se ha creado este NFT para dar bombo a esa apertura".
Cuerva va más allá y apunta que el caso está lejos de quedar cerrado: "estoy esperando a ver cómo se posiciona la Audiencia Provincial. Me consta que ya ha sido recurrido".
"Es posible que la Audiencia Provincial pueda entender que no hay un uso inocuo, teniendo en cuenta el uso que se ha hecho de los NFTs para promocionar la apertura de la tienda", opina Cuerva, anticipando un posible resultado diferente al del juez.
Otro debate, no ligado al uso justo, es sobre el derecho de comunicación al público. Aquí Cuerva también discrepa sobre la sentencia. "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo que dice es que hay que tener en cuenta cuál es el público destinatario de la obra y si hay un público nuevo o no. Si tú tienes en cuenta cuál es el público destinatario original de las cuatro pinturas, existían sólo en el mundo físico. Es evidente que los pintores nunca pintaron esos cuadros para que estuvieran en el mundo digital. Por lo tanto, el público que está accediendo ahora en el mundo digital a los pintores y a los cuadros, desde un punto de vista jurídico, podría considerarse que es un público nuevo. Al Audiencia Provincial puede concluir que hay un público nuevo y que hay un uso indirectamente comercial, por lo que quizás no es tan inocuo".
Los NFTs son arte o pura vía de ingresos
La primera sentencia sobre NFTs en España y su afectación a los derechos de autor ha resultado favorable en el uso de los NFTs, pero con muchos matices. Por un lado está el hecho que realmente no se llegaron a materializar. Por otro lado, según apuntan expertos como Cuerva, está que la sentencia va a ser recurrida y podría caer hacia otro lado.
"La falta de regulación específica comporta en consecuencia un reto para abogados y jueces a la hora de resolver las controversias que se susciten alrededor de los NFT, como sucede en el caso que nos ocupa", apuntan desde el departamento de NewLaw de PwC Tax & Legal.
"Creo que sí hubiera sido una victoria para los NFTs si no hubiesen sido 'lazy-minded'. El hecho de que no estuviesen activos e inscritos en blockchain le hace perder fuerza al NFT porque realmente era solo un archivo digital", describe Cuerva mientras reflexiona sobre si esta sentencia es realmente una victoria para los NFTs.
La pionera sentencia ha concluido que los NFTs de Mango son una obra derivada. Un elemento artístico más utilizado por Mango para combinarlo con la apertura de sus tiendas, en lo que describen como un uso inocuo. Sin embargo la controversia está servida. Porque para lograrlo los NFTs no tuvieron que materializarse y porque todavía está en el aire que realmente no hubo beneficio económico.
Es un debate que previsiblemente no terminará aquí. No existe una regulación concreta y los jueces han tenido que tirar por el concepto de "uso justo", que ni siquiera está en la legislación española. Un nuevo ejemplo de lo difícil que resulta siempre regular las nuevas tecnologías.
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