¿Puede mi empresa despedirme por un comentario en Facebook o Twitter? Seguramente estés pensando que sí, que ya ha pasado. ¿Y si ese mismo comentario lo haces en un grupo de Whatsapp?
Puede que pienses que no, que son comunicaciones privadas. Sin embargo, algunos juristas no solo aseguran que se puede hacer, sino que incluso hay sentencias que lo corroboran.
Y quién dice mensajes en redes sociales o aplicaciones, dice el GPS de un dispositivo (propio o de la empresa) para justificar tu despido o el empleo de cámaras de videovigilancia. ¿Cómo y cuándo está justificado el empleo de estas nuevas tecnologías para despedir a un empleado?
No hay fórmula matemática que resuelva la ecuación
En derecho penal, existen una serie de baremos a aplicar cuando se juzgan determinados delitos. Por ejemplo, si es homicidio, las penas son de 10 a 15 años, mientras que por asesinato la condena es de 15 a 20 años. Luego se pueden añadir agravantes o eximentes que hagan variar el peso de la condena.
Pero en materia laboral y el empleo de sistemas tecnológicos para justificar el despido no existen estas mismas tablas. Cada caso concreto es único y debe estudiarse en particular, teniendo en cuenta todas sus circunstancias.
“Se pueden usar medios tecnológicos para justificar un despido, pero su uso tiene que respetar los principios de proporcionalidad, idoneidad y que no haya otros medios menos intrusivos, cumpliendo así con unas reglas que establecen el Tribunal Supremo y el de Derechos Humanos”, explica Vidal Galindo, abogado experto en temas laborales.
Además, es un tema en constante revisión, ya que la tecnología evoluciona mucho. La primera vez que se abordó este tema desde el punto de vista laboral fue sobre el año 2000, cuando se juzgaban las implicaciones de las grabaciones de videocámaras o el uso del email corporativo.
Caso Barbulescu, la madre de todas las sentencias
Por eso, podemos encontrar no solo muchos debates en la materia sino sentencias contradictorias o “complementarias”, como las define el abogado laborista Vidal Galindo. Mientras que en algunos casos se da la razón a la empresa, en otras se las quita.
Muchas de las sentencias relacionadas con el uso de sistemas tecnológicos para justificar el despido alegan la violación de otros derechos, como el de la intimidad, la protección de datos o el secreto de las comunicaciones.
Por eso, el denominado Caso Barbulescu es considerado como la sentencia que sienta jurisprudencia en toda Europa.
Se trata de un caso en el que un empleado en Rumanía es despedido por utilizar Yahoo Messenger con su cuenta personal pero para fines profesionales. La empresa no solo alega irregularidades profesionales, sino que aporta una serie de conversaciones de índole sexual para justificar este despido. “Se trata, pues, de un caso muy extremo”, advierte Vidal Galindo.
En su sentencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) enumera una serie de puntos que deben cumplirse por el empresario para que esté justificado que acceda al ordenador del trabajador, a fin de poder comprobar si su uso es correcto.
Te deben avisar y aplicar la medida con “proporcionalidad”
Así, el trabajador debe haber sido informado con claridad y con carácter previo de estas medidas de control y su alcance. Pero (y aquí reside una de las claves de la sentencia) el empleador debe valorar la proporcionalidad de su actuación.
Es decir, debe valorar qué grado de intromisión comporta la medida en la vida personal y familiar del empleado. Y debe elegir aquella actuación que sea menos intrusiva.
La sentencia también determina que se debe acreditar la existencia de motivos concretos para llevar a cabo este control. Es decir, que no basta con que la empresa te comunique que puede acceder a tu ordenador, sino que tras la sentencia del TEDH, debe justificar que tiene motivos para hacerlo. Y, si lo hace, debe hacerlo con proporcionalidad.
En este caso, y dado que el empresario había advertido de la aplicación de estos sistemas, se considera que no hay intromisión en la intimidad del empleado, “puesto que se había informado de que era uso de trabajo, por lo que no había privacidad”, explica Vidal Galindo.
Pero, al mismo tiempo, “el tribunal también dice que no es necesario que se realicen estos exámenes tan minuciosos sobre el contenido de los mensajes -tan íntimos- del empleado. El tribunal sentencia que hubiera sido suficiente con el empleo de los metadatos para comprobar que eran ajenas a su actividad profesional”.
Inditex, el caso español
Otra de las sentencias que resume muy bien la justificación o no de los medios tecnológicos como prueba en caso de despido es una sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 2018 que afecta a Inditex.
En este caso, la polémica reside en que las pruebas del mal comportamiento del empleado despedido (aceptó de una entidad proveedora de Inditex dinero en metálico y un vehículo de alta gama) se obtuvieron a través del control del correo electrónico del trabajador.
En primera y segunda instancia (Juzgado de lo Social y Tribunal Superior de Justicia de Galicia) los tribunales dieron la razón a la empresa.
El Tribunal Supremo también confirma que se trata de un despido procedente. Pero, alegando la sentencia Barbulescu, explica que lo es porque el empleado tenía constancia de las normas de la empresa, que se examinó su ordenador tras el “hallazgo casual” de fotocopias de las transferencias, y que solo se comprobó el contenido de los correos relativos a las transferencias bancarias, gracias a los parámetros de búsqueda informática orientados a limitar la invasión en la intimidad.
“El que avisa, revisa”
Todas estas sentencias parecen sentar las bases de la jurisprudencia laboral en Europa. El mantra es “el que avisa, revisa”. Es decir, que no es suficiente con avisar de que se implantan estas medidas, sino que las empresas deben revisar muy bien su aplicación.
“El uso de ese medio tecnológico tiene que cumplir con los conceptos de proporcionalidad, idoneidad y ser lo menos intrusivo posible”, insiste el abogado Vidal Galindo.
Es, por ejemplo, lo que argumenta de nuevo el TEDH en una sentencia contra una cadena de supermercados familiar, López Ribalda. La empresa, tras detectar errores en su inventario, advirtió que iba a colocar cámaras de seguridad. Pero no informó de todas ellas.
Aunque el tribunal reconoce que estaba justificada la colocación y empleo de cámaras de videovigilancia (la empresa tenía pérdidas y sospechaba que sus empleados le robaban) también cree que la medida adoptada por el empleador no fue proporcional por dos motivos: no cumplió con la Ley Orgánica de Protección de Datos al no informar a los trabajadores de la instalación de las cámaras ocultas y fue una medida desproporcionada, ya que las grabaciones se prolongaron durante semanas y durante la totalidad de la jornada.
¿Y mi libertad de expresión?
Sobre los despidos por comentarios realizados en redes sociales o en grupos de Whatsapp, el fondo del asunto siempre ha estado latente: la libertad de expresión.
“Si haces un comentario despectivo sobre tu jefe en en un bar con dos amigos, solo tiene ese alcance. Pero en redes es mayor”, argumenta Vidal Galindo. Sin embargo, más que la amplificación de ese mensaje, este abogado considera que las sentencias se fijan en lo que ampara la liberta de expresión: la crítica no debe ser ofensiva. “Si hablamos de trasgredir la buena fe o incurrir en calumnias, se acaba nuestro derecho a la libertad de expresión”.
Por eso, más que el medio (“que sí que puede ser agravante”), lo que hace que un comentario en redes sociales pueda justificar un despido “es el mensaje y la intención” de dicha publicación.
Dueño de tus silencios, esclavo de tus palabras
Además, debes tener en cuenta que si haces un comentario en un grupo de Whatsapp, ese mensaje puede ser desvelado por cualquiera de los integrantes sin que los tribunales consideren que se haya alterado el derecho al secreto de las comunicaciones.
"En los casos en que la empresa tenga acceso al contenido de los mensajes de texto e imágenes intercambiados en el grupo privado de Whatsapp y en Facebook, no supone una vulneración", asegura Ignasi Lúquez González, Socio-Director del bufete Lúquez Associats. Además, hay varias sentencias que así lo señalan, como la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en noviembre de 2017 o la del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha enero de 2016.
Lúquez González, por ejemplo, explica que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia estableció en una sentencia de 2016 que deberían darse una de estas cuatro circunstancias para aceptar como prueba una conversación o mensaje de este tipo. En primer lugar, cuando se reconoce expresamente dicha conversación y su contenido. Otro supuesto es cuando, con el fin de confirmar que no ha habido manipulación, se comprueba "mediante el cotejo con el otro terminal" la realidad de esta conversación. También es válida cuando las partes que han participado en esta conversación no la impugnan. Y, en cuarto lugar, se puede aceptar como prueba si, llegado el caso, se realizar una prueba pericial que "acredite la autenticidad y envío de la conversación".
No obstante, desde este despacho de abogados insisten en que cada juzgado es independiente de decidir si acepta o no como prueba una conversación por Whatsapp.
¿Puedo negarme a utilizar estos sistemas?
Teniendo todo esto en cuenta, nos hemos preguntado si, como trabajador, podemos negarnos a utilizar un sistema tecnológico de estas características que nos da la empresa para la que trabajamos.
Un caso conocido es Amazon, que había patentado una muñequera con la que podía hacer un seguimiento de la actividad de sus trabajadores, especialmente en los almacenes.
"Se pueden tomar medidas de control, pero no todas son legítimas", explica Ignasi Lúquez González. El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores permite al empresario tomar las medidas de control y vigilancia y para comprobar que el trabajador cumple con sus obligaciones. Por eso, "en principio el trabajador no podría negarse a la utilización, por ejemplo, de un GPS, salvo que atente contra sus derechos fundamentales, como la intimidad".
De nuevo, estos abogados aseguran que, en el tema del control y vigilancia a los trabajadores, se deben imponer las condiciones de proporcionalidad de la medida, que ésta sea idónea para conseguir el objetivo y que sea necesaria porque no haya otra medida menos lesiva.
Pero, ¿quién establece ese juicio? ¿Quien decide si la medida es proporcional e idónea? Si el trabajador no está de acuerdo con el uso de esta tecnología, tiene dos opciones. Una es negarse a utilizarla. En este caso, puede ser despedido, pero tiene la opción de acudir a los tribunales por considerar que se trata de un despido improcedente.
El trabajador también tiene la opción de asumir la utilización de este dispositivo tecnológico pero impugnarla ante un juez para que sea éste quien determine, en un juicio, si la medida es proporcional o no.
Será de nuevo el juez quien determine si estas medidas son equitativas o no y, llegado el caso, sentar jurisprudencia para las próximas tecnologías que puedan llegar.
Nuevas leyes, mismas sentencias
La aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) no ha alterado las resoluciones judiciales en caso de despido empleando nuevas tecnologías como prueba. Durante estos últimos meses, se han vuelto a dictar sentencias sobre despidos procedentes o no relacionados con el uso de nuevas tecnologías y en muchas de ellas podemos seguir observando los mismos patrones que justifican las decisiones de los jueces.
Decíamos que el trabajador debe haber sido informado con claridad y con carácter previo de las medidas de control y su alcance que pone una empresa y que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es la base de muchas decisiones judiciales.
En este tiempo se han producido varios casos sobre el uso de videocámaras para justificar un despido. Uno de ellos nos devuelve, de nuevo, a esa sentencia del TEDH. Una empresa de Pamplona despidió a uno de sus empleados tras comprobar con las cámaras de seguridad que se había peleado con un compañero de trabajo. Sin embargo, un Juzgado considera nula la prueba porque la empresa se había limitado a poner un cartel avisando de la presencia de cámaras, pero no había informado a los trabajadores de su instalación ni de la concreta finalidad del sistema instalado.
También en Sevilla un juzgado de lo Social declaraba nulo el despido de un trabajador porque las imágenes fueron obtenidas sin su conocimiento, consentimiento, ni causa que las justificara.
Quien sí había informado a sus trabajadores sobre la prohibición de usar Internet para actividades de ocio fue una empresa que despidió a un trabajador por hacerlo. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid avala el despido de este empleado que triplicaba en consumo de Internet a la media de los trabajadores (400 MB frente a 140 MB) y que, además, navegaba frecuentemente por páginas de ocio (como Twitter, Facebook o Amazon) que no tenían relación directa con sus funciones. La sentencia recoge que la empresa había entregado a los trabajadores un manual de usuario de tecnologías de la información en el que se prohibía el uso de Internet para cualquier actividad de ocio.
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