21 de abril de 2019. 15:30 horas. Acabas de disfrutar de una agradable comida y ahora te dispones a echar una cabezadita reparadora en el sofá. Pero suena el teléfono. ¿Será alguna compañía telefónica para ofrecerte una nueva promoción? No, esta vez no. Descuelgas y, al otro lado de la línea, una voz se identifica como operario de uno de los partidos políticos que concurrirán a las próximas elecciones generales españolas del 28 de abril. Parece conocerte, comparte tus inquietudes y piensa exactamente como tú. Conectáis. Por supuesto, pide tu voto para su candidatura; la que cubrirá tus necesidades más íntimas.
Esto habría sido imposible —por ilegal— en anteriores comicios. Sin embargo, ya no está tan lejos en la campaña en la que estamos inmersos. Y es que la nueva Ley de Protección de Datos (LOPD), aprobada en el Senado el pasado 21 de noviembre, permite algo sin precedentes en la historia de la democracia española: que los partidos políticos puedan crear perfiles ideológicos de los ciudadanos recolectando sus datos en internet, y contactar con ellos sin su consentimiento previo por teléfono, email o a través de servicios de mensajería instantánea.
La nueva ley consiguió la unanimidad en el Congreso, pero no en el Senado, donde contó con la oposición de Unidos Podemos. La formación cambió su voto a raíz de la introducción en el texto del artículo 58 bis, el que permite a los partidos usar los datos de los ciudadanos sin permiso previo. El grupo parlamentario calificó las medidas como "peligrosas" en un comunicado en el que también anunció que llevaría la nueva ley ante el Tribunal Constitucional.
Finalmente, Unidos Podemos no lo hizo y fue el Defensor del Pueblo quien interpuso el recurso de inconstitucionalidad, que fue admitido a trámite por unanimidad el pasado 12 de marzo. Se atendía así a las múltiples denuncias de los activistas y expertos, que habían advertido sobre sus riesgos para la protección de algunos derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española.
En este artículo analizamos qué dictamina el artículo 58 bis, cómo se ha desarrollado el debate entre sus partidarios y detractores, qué repercusiones legales y judiciales ha generado, y, sobre todo, qué puede hacer el electorado potencial para intentar evitar ser víctima del spam político.
¿Qué dice el nuevo artículo 58 bis de la ley electoral española?
El artículo 58 bis, introducido en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) por la nueva normativa de protección de datos, regula cómo pueden emplear los partidos políticos los datos personales de la ciudadanía, así como diferentes herramientas tecnológicas relacionadas con ellos, en las actividades electorales.
Antes de analizar sus efectos, cabe señalar que recoger y usar las opiniones políticas está prohibido en España, al ser consideradas por la LOPD como "datos especialmente protegidos". Solo se podría hacer bajo unos supuestos concretos: que la persona haya dado su consentimiento expreso, que esté afiliada, que exista un interés público esencial o que la ideología se haya hecho pública manifiestamente. Además, por norma general, los partidos no pueden contactar con los ciudadanos vía email ni por teléfono.
El artículo 58 bis no suprime estas prohibiciones, sino que interpreta los criterios explicados y aprovecha algunos vacíos legales para introducir cuatro grandes cambios, que ya nos pueden afectar en la presente campaña electoral:
- En primer lugar, los partidos políticos podrán acceder a nuestros datos personales en campaña electoral acogiéndose al criterio de interés público y, por lo tanto, sin nuestro consentimiento. Aunque se establece que para ello deben darse unas garantías adecuadas, no se explica en el texto a qué medidas concretas se refiere esta fórmula, lo que han criticado diversos colectivos.
58 bis. 1. La recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas.
En segundo lugar, las opiniones políticas se podrán recoger en páginas webs u otros sitios de acceso público, como las redes sociales. Esto significa que los partidos tienen autorización para recolectar y almacenar la información que han compartido, comentado o, incluso, a la que han reaccionado los usuarios en plataformas como Facebook o Twitter.
En tercer lugar, las formaciones podrán tratar la información obtenida con el fin de utilizarla en actividades políticas durante la campaña. Por ejemplo, podrán emplearla para crear perfiles detallados sobre la evolución ideológica de cada elector, e identificar así los sectores de población que más les convengan según sus estrategias.
58 bis. 2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral.
- En cuarto lugar, el artículo autoriza el envío de propaganda a través del correo electrónico y la mensajería móvil sin necesidad de que el receptor lo haya consentido previamente. Aunque el texto no lo recoge expresamente, hay quienes afirman que se abre la puerta a que los partidos también puedan contactar con el ciudadano a través de llamadas convencionales, al tener acceso a su número de teléfono.
58 bis. 3. El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial.
En el vídeo que se muestra a continuación, los expertos del laboratorio jurídico Términos y Condiciones explican los cambios en la ley electoral en clave de humor.
Los colectivos de protección de datos, escandalizados
Desde antes de la aprobación de la nueva LOPD, muchas voces críticas se han alzado contra la reforma. La Plataforma en Defensa de la Libertad de Información calificó como "escandaloso" que la ley electoral autorice la construcción de perfiles ideológicos. Su director legal, Carlos Sánchez Almeida afirma que la medida busca “convertir los datos personales en mercancía electoral y legalizar el spam político”. El abogado ha reiterado la denuncia en múltiples ocasiones a través de sus redes sociales.
¿Te molestan las llamadas publicitarias de operadoras telefónicas? Pues con la nueva Ley de Protección de Datos, serán los partidos políticos los que te acosen, porque tienen carta blanca para recopilar datos sobre tu ideología. #Stop1984
— Almeida (@bufetalmeida) 15 de noviembre de 2018
Tanto esta agrupación como la Asociación de Internautas sostienen que el artículo 58 bis contraviene la Constitución Española y la normativa europea concretada en la Regulación General de Protección de Datos. El texto expone, en su artículo 9, que el interés público para la recolección de estos datos "debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado". Algo que, según ellos, no se cumple.
El letrado Jorge Garcia Herrero, miembro de la Red Secuoya de expertos en privacidad, coincide con esa opinión en una entrevista para el blog de la aplicación legal LexGo. En ella afirma que la LOPD se aprobó "sin debate público ni dictamen del Consejo de Estado, sin cumplir las exigencias del Reglamento General de Protección de Datos, y sin tener en cuenta desde ningún punto de vista la garantía de nuestros derechos fundamentales como ciudadanos".
Que los partidos puedan spamearte con propaganda electoral es malo, pero lo realmente espeluznante es que puedan tener una base de datos de ciudadanos ordenados por la ideología que parecen tener según sus manifestaciones en internet. De locos.
— David Bravo (@dbravo) 20 de noviembre de 2018
En Europa, muchos se han quedado perplejos con las nuevas medidas. El eurodiputado de Equo Florent Marcellesi aseguró en un testimonio publicado por la sección de tecnología de El Confidencial, Teknautas, que la ley española va "totalmente en contra de lo establecido en el Reglamento Europeo de Protección de Datos aprobado en mayo".
Incluso los profesionales del sector propagandístico han mostrado su sorpresa. En el mismo reportaje de Teknautas, un directivo de una empresa española de "targeting" afirma que "esto es un Cambridge Analytica legalizado", en referencia al escándalo de la consultora británica que vendió los datos de más de 50 millones de usuarios de Facebook al equipo de campaña de Donald Trump.
La Agencia Española de Protección de Datos intenta tranquilizar la situación
Ante esta oleada de críticas, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha comunicado que no va a permitir que los partidos elaboren perfiles políticos individualizados de los ciudadanos. Su presidenta, Mar España, afirma que los partidos están advertidos de que hacer un perfilado individual de los potenciales votantes es ilegal, y que solo están autorizados para tratar los datos de forma grupal.
El organismo lanzó una nota oficial tras la aprobación de la LOPD en la que alega que el artículo 58 bis solo permite la recopilación de este tipo de datos "para obtener información que les permita pulsar las inquietudes de los ciudadanos con el fin de poder darles respuesta en sus propuestas electorales".
Además, el comunicado destaca que el artículo aprobado definitivamente por las Cortes fue corregido para ofrecer mayores garantías de privacidad. En la enmienda 331 a la LOPD —que introdujo por primera vez el 58 bis—, sí se hacía referencia explícita a la "elaboración sistemática y exhaustiva de perfiles electorales de personas físicas", aunque lo supeditaba a una "previa evaluación de impacto relativa a la protección de datos personales".
El pasado 11 de marzo, se publicó en el BOE una circular de la AEPD que fija los criterios a los que responderá la institución con respecto a este asunto. El objetivo de este documento es interpretar el artículo 58 bis conforme a lo establecido en la Constitución española "de modo que no conculque derechos fundamentales, como el derecho a la protección de datos de carácter personal, el derecho a la libertad ideológica, la libertad de expresión e información o el derecho a la participación política".
El abogado y consultor Borja Adsuara Varela, partidario de declarar inconstitucional la nueva ley, aseguraba en Xataka que la circular de la AEPD ofrece una interpretación "restrictiva y garantista" y pone límites a la modificación de la LOREG. De esta manera, los partidos podrían recopilar datos, pero no crear perfiles ideológicos individuales a los que dirigir su propaganda. De hacerlo, se enfrentarían a posibles sanciones impuestas por la AEPD.
No obstante, el activista señalaba que lo deseable sería que el Tribunal Constitucional declarase la inconstitucionalidad del artículo 58 bis, algo que es altamente improbable que suceda en el corto plazo. "Hay algunos procesos que tardan 4 años en acabar con una sentencia en el Constitucional", aclaraba.
A pesar de los esfuerzos del organismo, existen dudas sobre su capacidad para controlar la situación. Según publica eldiario.es, la tarea de control a los partidos políticos será titánica, pero los recursos económicos de que dispone son muy limitados. Durante la época de Rajoy se congeló la dotación destinada a la agencia, y aunque Sánchez planteó una subida de un millón de euros en 2019 para contratar personal, la medida se esfumó al ser tumbados los presupuestos del PSOE.
¿Cómo podemos (intentar) evitar el spam político?
Esta situación de inseguridad legal ha hecho reaccionar a la sociedad civil. Además de plantear el recurso al Defensor del Pueblo para pedir que la reforma de la LOREG se declare inconstitucional, han surgido otras iniciativas para que los ciudadanos intenten defenderse del spam político. Estas propuestas se amparan en el derecho de oposición, al que la ciudadanía debe poder acogerse de un modo "sencillo y gratuito", según dicta el apartado quinto del propio artículo 58 bis.
El 7 de diciembre, día en el que entró en vigor la nueva LOPD, la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información y la Asociación de Internautas pusieron a disposición pública un formulario que sirve al electorado potencial para oponerse expresamente a recibir propaganda política. Para que tenga efecto la solicitud, el documento debe ser impreso, rellenado y entregado o enviado a las sedes de los partidos, según las instrucciones proporcionadas.
Las asociaciones reconocen que el método puede resultar trabajoso, pues es necesario repetir el proceso una vez por cada uno de los partidos políticos a los que se quiera negar el acceso a los datos. Sin embargo, ofrece ciertas garantías, ya que faculta a la ciudadanía para denunciar a las formaciones ante la AEPD si los partidos persisten en sus prácticas.
Otra iniciativa que se ha adoptado en este sentido es la "Lista Viernes", puesta en marcha el pasado mes de marzo por la Fundación para la Defensa de la Privacidad y los Derechos Digitales, una asociación sin ánimo de lucro integrada por los expertos de la Red Secuoya. El proyecto funciona como un directorio de personas al que cualquiera se puede inscribir si no desea recibir propaganda electoral.
En principio, los partidos políticos no tienen por qué consultar la lista, al no ser una iniciativa vinculante. Sin embargo, desde el colectivo confían en "que se apunte tanta gente que se vean obligados a hacerlo", como asevera Francisco Adán, uno de los responsables de la lista. En definitiva, se trata de facilitar la labor a las formaciones y que no tengan ninguna excusa para permitir a la ciudadanía ejercer el derecho de oposición de forma fácil, como dictamina la ley.
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