La encarcelación de dos titiriteros ha vuelto a poner sobre la agenda mediática un debate recurrente entre los medios de comunicación españoles: ¿dónde están los límites a la libertad de expresión? Pese a que en numerosos artículos de opinión la respuesta a la anterior pregunta se argumenta desde el plano ético o filosófico, haciendo hincapié en la conveniencia o no de hacer chistes sobre el Holocausto o sobre las víctimas del terrorismo, nuestro ordenamiento jurídico dibuja un terreno menos difuso, más concreto. Siendo así, ¿de qué modo se aplican tales límites a obras de ficción como el teatro o el cine?
El caso de los titiriteros, no en vano, no se entiende al margen del contexto de la obra que representaban. Dejando a un lado la actuación del equipo municipal de Ahora Madrid, la cuestión se cierne sobre el posible enaltecimiento del terrorismo realizado por los miembros de la compañía Títeres Desde Abajo. Según la Audiencia Nacional, que ha ordenado su retención en prisión, la presencia de un cartel con el lema "Gora Alka-ETA", en referencia tanto a Al Qaeda como a ETA, dos organizaciones terroristas, se puede entender como una forma de glorificación. La defensa, como es lógico, no opina lo mismo.
Por un lado, argumenta que no se puede enaltecer algo que no existe. "Gora Alka-ETA", defienden, no es nada: no existe ninguna organización terrorista con tal nombre, tan sólo entendible dentro del contexto de sátira en el que se enmarcaba la obra. La actuación pretendía satirizar precisamente la situación en la que ha terminado envuelta: la persecución de ideales políticos en abstracto, por más deleznables que resulten. ¿Son los batasunis de Vaya Semanita otra forma de enaltecimiento? ¿Se puede suspender el contexto de creación artística y de ficción del teatro para afirmar que había intención de alabar o ensalzar a ETA?
La libertad de expresión en la ficción
La pregunta, en este caso, es otra, y un tanto más general: ¿se pueden cometer delitos de opinión dentro de una obra artística? "Por supuesto", responde David Maeztu, abogado, "aunque es más difícil apreciar el delito. Imagina que digo estar hablando de un personaje de ficción y describo a alguien totalmente real para decir que ha cometido determinado delito y aprovechar que es ficción", explica. Es una posibilidad, claro, "pero no creo que sea el caso de los titiriteros si la obra rerpesentada es tal y como se ha publicado", añade.
Gran parte de los límites a la libertad de expresión, como veremos más adelante, se encuentran en los delitos de injurias y calumnias, que son aquellos que atentan contra el honor de otras personas. En este sentido, explica Maeztu, las obras de ficción sólo pueden entrar en las dos categorías anteriores y ser constitutivas de delito si, pese al ejercicio de abstracción de la realidad, se dirigen a alguien real, que pueda ser identificado en el contexto de la obra:
Al final es más difícil demostrar si se habla de una u otra persona concreta. De hecho, si no se puede identificar de quién se habla, o simplemente se cuenta algo totalmente novelado o ficticio, pues no habrá nada real que juzgar. Es decir, siempre que algo sea 100% ficción (y que no se utilice como recurso para referirse a alguien real) es muy complicado que se considere delito o que no prevalezca la libertad de expresión.
Es por tanto una cuestión de interpretación de la norma y de la prevalencia del derecho de libertad de expresión sobre el derecho al honor. Sin embargo, para el caso que nos ocupa, ¿a quién calumniaban o injuriaban los titiriteros? La Audiencia Nacional ha actuado en previsión de otro supuesto delictivo que limita la libertad de expresión e información: el enaltecimiento del terrorismo. Es parte de lo argumentado por los abogados de los acusados: ¿qué enaltece exactamente "Gora Alka-ETA", si no se trata de organización terrorista alguna?
"El enaltecimiento del terrorismo requiere de un factor subjetivo en la persona que comete el delito, con el objetivo de ensalzar, alabar, glorificar una conducta criminal. El hecho de representarla, por sí mismo, no es enaltecimiento, porque de lo contrario estaríamos hablando de que cualquier película de gángsters sería apología del asesinato", opina Carlos Sánchez, abogado del Bufete Almeida. ¿Puede existir un delito de opinión en una obra teatral? Sí, puede, pero su ponderación es más compleja, y su motivación glorificadora debe ser clara. A su juicio, no es el caso de los titiriteros de Madrid.
Se puede dar el caso de que una obra de ficción pueda ser constitutiva de delito, pero su carácter apologético debe estar muy marcado y ser explícito
"En esta obra no había por ningún lado apología del delito, no se ensalzaban ideas criminales, simplemente había una representación", añade. "Si esa representación teatral se convierte en una justificación de la violencia sí se puede actuar", pero ni el auto del juez ni la expresión de la obra en cuestión parecen ajustarse a tal efecto, en su opinión. Para Sánchez, el criterio aplicado a los titiriteros serviría para denunciar otras obras ficticias donde la violencia o el terrorismo están presentes, pero cuyo propósito no es ensalzarlo o incitarlo.
Pese a lo difuso y polémico de su aplicación, el delito de enaltecimiento del terrorismo sí tiene sentido. Así lo observa al menos Maeztu: "Alabar-enaltecer conductas violentas y antidemocráticas, que pretenden el empleo de la fuerza como mecanismo para la consecución de fines políticos (o de otro tipo) no es algo que sea positivo como sociedad. Además, estos actos provocan un sufrimiento adicional a quienes han vivido el dolor directo de un atentado o un acto terrorista". Se trata, entonces, de un doble perjuicio, tanto personal como social.
El carácter poco concreto y potencialmente arbitrario del enaltecimiento del terrorismo hace que cada caso deba ser valorado de forma individual y atendiendo a sus características
Por contra, Sánchez lo observa de forma más crítica. Para él, otros delitos ya tipificados con anterioridad en el Código Penal cubrían la incitiación a la violencia, al acto delictivo o incluso la apología del Holocausto. Además, indica, "desde mi punto de vista, desde la última reforma se ha ensanchado demasiado. Y la consecuencia de que se haya ensanchado demasiado son autos tan desafortunados" como el escrito por el juez Ismael Moreno.
El problema, claro, es el carácter poco concreto, y por tanto potencialmente arbitrario o instrumental, de tal tipificación delictiva. "El riesgo es que se saque de madre y se utilice esta figura delictiva como arma contra personas que realmente no están por la violencia ni pretenden alabar o enaltecer a los terroristas", opina Meztu. "Por eso, el equilibrio es complejo, y en ocasiones pueden darse resoluciones que parezcan limitar la libertad de expresión, pero cada caso debe valorarse en su contexto determinado", puntualiza.
Se trata de un juego de equilibrios complicado, que tiene su base en los siguientes fundamentos jurídicos.
Los límites jurídicos de la libertad de expresión
Contrariamente a lo defendido en diversas tribunas e incluso a cierta asentación en el imaginario popular, la libertad de expresión no es un derecho absoluto, y está limitada por otros derechos y libertades tanto en la Constitución Española como en el desarrollo legislativo y jurídico posterior. Por ahí, al margen del éxito de cada uno de los casos, suelen orientarse las denuncias por injurias y calumnias. El resquicio existe, pero veamos cómo queda plasmado en la norma suprema. En concreto, en el Título I, artículo 20:
Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
Los apartados subsiguientes notan la imposibilidad de aplicar la censura previa a cualquier actividad antes mencionada, el papel de la ley en la regulación de los medios de titularidad pública y la obligatoriedad de una sentencia judicial en el secuestro de una publicación cualquiera. Este último detalle es relevante y está profundamente relacionado con el apartado 4), relativo a los límites de la libertad expresión. Ante todo, la constitución se ampara en el derecho al honor y a la intimidad como barreras claras para la libertad de expresión:
Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
Como hemos visto, hay motivos fundados para que los padres del texto constitucional optaran por incluir el anterior apartado, supeditado a legislación posterior. En cualquier caso, la web del Congreso ofrece una sinopsis explicativa de la razón jurídica subyacente al artículo 20, y a la hora de hablar de sus límites, los entronca con otro artículo de la propia constitución: el 18. En él, concretamente en el primer apartado, la CE establece lo siguiente: "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".
Los artículos 18 y 20, en tanto que derechos fundamentales, pueden entrar en conflicto.
Guillermo Zapata, concejal de Ahora Madrid, protagonizó el último caso en el que los límites de la libertad de expresión fueron el objeto de un intenso debate político y mediático.
¿En qué casos? Transcurridos tantos años desde la promulgación de la constitución, no hay un patrón claro a partir del cual se establezcan reglas generales. Como la propia web del Congreso dice, cada caso es excepcional, y por tanto sujeto a sus propios condicionantes. Una forma interesante de entender cuándo el derecho a la libertad de expresión puede encontrar una barrera en el derecho al honor es leyendo el estupendo artículo de Manuel Martínez Varela, en Noticias Jurídicas, sobre tal cuestión. Por ejemplo, ¿qué es el honor?
¿Cuándo chocan dos derechos fundamentales como el del honor y el de la libertad de expresión? No hay un patrón fijo, y cada caso es particular e individual
Como se expone en el texto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece su vulneración en torno a dos niveles: el íntimo y personal, cuando se produce un menoscabo de la "estimación" que cada uno hace de sí mismo (ideal e intangible), y el exterior, cuando se degrada la estimación que el conjunto de la sociedad tiene sobre la dignididad de un sujeto cualquiera. Del mismo modo, cualquier vulneración de los derechos considerados como fundamentales por la Constitución Española supondría una lesión a la dignidad de la persona, en tanto que su honor y dignididad quedan también definidos por sus derechos inherentes e inviolables.
Los delitos de injurias o calumnias, entre otros, son aquellos que vulneran el derecho al honor.
El Tribunal Constitucional.
Como se aprecia, es un terreno delicado, donde dos derechos fundamentales pero no absolutos (el de expresión e información y el del honor) se limitan los unos a los otros. Lo complejo de definir pautas generales en este campo no impide que la jurisprudencia haya tendido a seguir ciertos criterios de carácter más o menos amplio, especialmente en lo relativo al derecho a la información (íntimamente ligado al derecho a la expresión, pero no equivalente):
a) En ningún caso resultará admisible el insulto o las calificaciones claramente difamatorias (SSTC 204/2001, de 15 de octubre; 20/2002, de 28 de enero; STC 181/2006; STC 9/2007). b) El cargo u ocupación de la persona afectada será un factor a analizar, teniendo en cuenta que los cargos públicos o las personas que por su profesión se ven expuestas al público tendrán que soportar un grado mayor de crítica o de afectación a su intimidad que las personas que no cuenten con esa exposición al público (STC 101/2003, de 2 de junio). c) Las expresiones o informaciones habrán de contrastarse con los usos sociales, de forma tal que, por ejemplo, expresiones en el pasado consideradas injuriosas pueden haber perdido ese carácter o determinadas informaciones que antes pudieran haberse considerado atentatorias del honor o la intimidad ahora resultan inocuas. d) No se desvelarán innecesariamente aspectos de la vida privada o de la intimidad que no resulten relevantes para la información (STC 185/2002, de 14 de octubre; 127/2003, de 30 de junio).
Este artículo de la Revista de Derecho de la UNED explora de forma aún más profunda la naturaleza jurisprudencial del derecho a la libertad de expresión e información y los límites establecidos por el derecho al honor, poniendo de manifiesto los múltiples matices tanto de uno como de otro. Todo lo anterior también engloba al derecho a la creación artística, reuniendo también la puesta en escena de obras como la protagonizada por los titiriteros de Madrid. Su libertad de expresión choca aquí con un delito distinto tipificado por el Código Penal: el de apología o enaltecimiento del terrorismo.
Más allá de la CE: la apología de la violencia
De forma paralela a la constitución, el Código Penal desarrolló otros delitos de opinión, a los que hacíamos referencia en este artículo más arriba. Entre ellos, por ejemplo, el de incitación a la violencia o apología de la misma. En el plano práctico: la llamada al linchamiento de un grupo étnico, por ejemplo, no queda protegida por la libertad de expresión, en tanto que no sólo supone un obvio menoscabo a su honor, sino también a su integridad física, siendo constitutivo de delito. En su artículo 18, en concreto, dice lo siguiente:
La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.
Y de forma aún más específica, el delito de enaltecimiento de terrorismo, cuyas características se desarrollan en los artículos 578 y 579. Es diferente al de incitación a la violencia, pero también, como se recuerda en este artículo, mucho más difuso y abstracto, y por tanto más abierto a interpretación por parte de la Audiencia Nacional, la encargada de juzgar este tipo de casos. No sólo se trata de una llamada a la violencia o a la comisión de un delito, algo ya definido en el artículo 18, sino también cualquier forma de expresión que menoscabe a las víctimas.
El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57.
Es por estos últimos por los que los titiriteros de Madrid han quedado detenidos primero y encarcelados después. Como hemos visto, en su caso surge otro problema, a los ya de por sí innumerables derivados del choque entre el derecho a la libertad de expresión y a el derecho al honor (y a la suma del enaltecimiento del terrorismo a la ecuación), que es el de la ficción artística como contexto de la obra. El debate ha sido y continúa siendo amplio en torno a su detención y responsabilidad penal. Y sucederá de nuevo cuando los límites a la libertad de expresión vuelvan a protagonizar un sonado caso mediático.
