Si has difundido el vídeo de "ni Periscope ni hostias" puede que hayas hecho algo ilegal

El viral nuestro de cada día nos ha llevado esta semana a la habitación de una adolescente y de su madre cabreada. La mera búsqueda de "ni Periscope ni hostias" devuelve ya 73.000 resultados y decenas de artículos en toda clase de medios de comunicación. La historia de una madre enfadada con la actitud errática de su hija, de la sustracción de un teléfono móvil en forma de castigo y de un vídeo en directo involuntariamente viral habla, en muchos sentidos, del posible control que los progenitores pueden o no ejercer sobre sus hijos en las redes. Pero también, de forma soterrada, de lo que todos estamos haciendo.

Es decir, de compartir el vídeo íntimo de una hija y una madre que, de forma involuntaria y probablemente indeseada, han terminado en boca de todo el mundo. Cambiemos el foco y dirijámonos haciaal viral en sí mismo. Es posible que la red al completo esté entrando en terreno ilegal al resubir y difundir de forma activa el vídeo. En la historia paralela al viral se encadena el derecho a la privacidad, la violación de los términos de uso de Periscope y, quizá, una vulneración de la protección de imagen al menor establecida por la ley. Terreno resbaladizo.

Una grabación sólo para Periscope

El proceso es el siguiente: una (supuesta) menor entra en Periscope, accede a los términos de uso de la aplicación (y permite a la empresa de Twitter recabar sus datos personales, incluyendo la cesión de su imagen) y graba un vídeo. Una segunda persona observa el vídeo, lo guarda en su ordenador y lo sube a YouTube. Una tercera persona recoge el vídeo de YouTube y lo sube a Facebook. Una cuarta lo sube a Twitter. Y un puñado largo de medios cogen todos esos vídeos y los alojan en sus respectivos servidores.

En el proceso, la menor ha perdido todo control de su vídeo, que había cedido, en términos de derechos de distribución, a Periscope. "Periscope no tiene ningún tipo de responsabilidad porque se supone que el usuario se registró de acuerdo a los términos de uso", explica Sergio Carrasco (@sergiocm), profesor de Derecho y cofundador de @derechoenred. "Otra cosa es que los medios puedan descargarse ese vídeo y subirlo a sus servidores. Sobrepasaría los permisos que el usuario ha dado a Periscope. La autorización de poder distribuir las imágenes es aplicable a Periscope, pero a nadie más". No debería haber salido de ahí.

Es el primer problema: los medios hemos distribuido imágenes privadas de un usuario que no ha dado permiso (más allá de Periscope) para hacerlo. Como vimos, es algo que choca con lo establecido en la jurisprudencia española, que tiende a proteger el derecho a la imagen personal y a la intimidad de los individuos. El problema, además, se agrava si tenemos en cuenta que (quizá) la protagonista del viral (a la que se le ve la cara) es menor de edad.

Carlos Almeida, de Bufete Almeida, cita las leyes orgánicas 1/1982 y 1/1996, además de la Instrucción 2/2006 de la Fiscalía General del Estado, como la legislación a tener en cuenta a la hora de tratar la imagen del menor en los medios de comunicación y su distribución, en este caso, a lo largo de la red. Según él, los menores o sus tutores han de dar su explícito consentimiento a la cesión de derechos de imagen, cosa que a duras penas se cumple en el difundidísimo vídeo de Periscope tanto en redes como en medios. Más aún: incluso el acuerdo de cesión de los progenitores puede ser anulado por el juez.

Para el caso de los medios, es claro: "Toda la difusión de vídeos donde aparezcan menores pueden ser ilícitos y pueden ser anulados por la justicia española. La utilización de imágenes de menores sin pixelar o tapar su cara, algo que permita su reconocimiento, puede dar lugar a una indemnización", añade. Al fin y al cabo, es una difusión no autorizada, algo que atenta contra la imagen y la intimidad del menor, especialmente protegida en la legislación española. "Desde mi punto de vista, estaría más que justificado que los medios suprimieran el enlace, por precaución y sentido común", opina.

No hay interés público en la difusión del menor

Para David Maeztu, abogado de derecho tecnológico y socio de Abanlex, la situación es problemática desde el momento en que la cesión de imagen de la teórica menor se acuerda con Periscope y sólo con Periscope, siguiendo la línea expresada por Carrasco. "La menor, en este caso, ha aceptado unas condiciones determinadas, pero no que se utilice su imagen en otros entornos, y más si, como es el caso, puede verse lesionado su derecho por ser un contexto negativo para su imagen o reputación", añade, algo poco discutible a tenor de la reacción generalizada de mofa surgida de las redes y recogida en los medios.

Entonces, ¿no se pueden difundir las imágenes de menores en los medios de comunicación sin su consentimiento? Es complicado, y los medios de comunicación deben ir con cuidado, pero desde luego la publicación de imágenes o vídeos sin su consentimiento es, opinan los tres, posible motivo de demanda por parte de los padres o de los tutores. Más aún cuando, como señalan Maeztu y Carrasco, el hecho en sí no tiene ningún valor informativo y, como indica Almeida, se da en el domicilio privado y en un contexto íntimo.

No hay interés público que justifique su publicación.

"Ok, pero es un problema de los medios que han subido el vídeo desde otra plataforma y mostrando la cara de la menor a toda su audiencia, ¿no?". Sí, pero no se queda exactamente ahí. Como hemos visto al principio, también hay usuarios anónimos que suben ese vídeo en nativo a Facebook, Twitter y YouTube, extrayéndolo de Periscope y violando el acuerdo que la usuaria en cuestión tenía para la cesión de su imagen dentro de la aplicación (y sólo dentro de ella). Como señala Almeida, esa "conducta consistente" y "difusión autónoma" tampoco es autorizada, y también podría ser objeto de acciones legales.

Acciones, por cierto, que él considera justificadas incluso de oficio por parte del Ministerio Fiscal: "Es algo habitual, pueden intervenir", señala, citando casos llevados por su propio bufete. "Los padres pueden emprender acciones legales. El primer paso sería solicitar la retirada inmediata de estos contenidos. También podrían denunciar ante la agencia de protección de datos", añade Carrasco.

¿Y si tan sólo he compartido el vídeo desde mi cuenta pero no lo he subido a otra red social distinta sin consentimiento? En ese caso la situación es diferente. Como explica Almeida, "el retuit sólo puede ser perseguido cuando existe una ley que lo tipifica expresamente. En consecuencia, el retuit sólo puede tener consecuencias legales en aquellos casos en los que el código penal establezca como delito facilitar la difusión de un determinado contenido, como el terrorismo o la pornografía. Casos muy concretos". Que, pese a la gravedad hipotética del vídeo si se tratara de una menor, no es el caso.

Para todos los demás que sí hayan hecho suyo el vídeo, la perspectiva es distinta. A modo de resumen, como explica Carrasco: "Han cogido el vídeo y lo han hecho suyo. Lo están compartiendo muchísimo más allá de lo que era la autorización inicial. No pueden hacerlo sin la autorización o el consentimiento del menor o de sus tutores, ya que, al tratarse de un menor de edad, hay que ir con mucha cautela". Una cautela que el fenómeno viral se ha llevado por delante.