La obligatoriedad de mostrar el certificado Covid para acceder a determinados locales públicos es un tema escabroso. Tanto que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha rechazado esa medida, y no está nada claro que otros órganos de justicia regionales homónimos que evalúan la medida en estos momentos, como los de Andalucía o Castilla y León, vayan a autorizarla. Frente a ellos, los de Cataluña, Aragón o Galicia, entre otros, ya han dado su visto bueno para limitar los derechos de sus ciudadanos en aras de limitar una nueva ola de contagios.
Una disparidad de criterios que no se da en el ámbito laboral, donde cualquier jurista tiene claro que ningún tribunal va a autorizar que un empresario obligue a sus trabajadores a enseñarle el certificado Covid, según ha adelantado El Confidencial.
La razón fundamental de esta diferencia es que el ocio, en todos sus ámbitos, se considera voluntario, mientras que el empleo es obligatorio en la medida en que la inmensa mayoría de los españoles depende de él para subsistir. Por eso, la legislación laboral protege mucho más los datos personales de los profesionales, ya que esa información puede generar una situación de discriminación que acabe con su medio de vida.
“El mero hecho de que el empresario pida el certificado puede generar una situación discriminatoria, porque puede haber trabajadores que no se quieran vacunar y están en su derecho, ya que la vacunación no es obligatoria. Entonces, por no haber recibido una dosis contra la Covid, ¿se le despide? ¿No se le contrata? Cualquier acción que se derive de ese hecho sería totalmente discriminatoria en el marco del derecho laboral que tenemos hoy día, y sería totalmente nula. De hecho, ya hay sentencias que han declarado nulos despidos que se han producido porque el empleado dio positivo por Covid”, explica a Xataka Raúl Rojas, socio del bufete de abogados ECIJA experto en derecho laboral.
De esta forma, aunque las limitaciones impuestas a los ciudadanos también se pueden considerar discriminatorias y, de hecho, ese es uno de los motivos por el que la justicia vasca ha tumbado la solicitud de su Gobierno para exigir el certificado Covid, los tribunales superiores de las comunidades que han autorizado la medida consideran que esa limitación de derechos temporal es proporcional al fin para el que se solicita: controlar la pandemia. Mientras que en el ámbito laboral no lo sería, porque afectaría a la subsistencia del afectado.
Relación de subordinación
Asimismo, la justicia considera que entre un local de ocio y un posible cliente media una relación de igualdad, mientras que la del empresario con su empleado es de subordinación, por lo que los datos del trabajador, en especial los sensibles como aquellos relativos a la salud, deben estar especialmente protegidos.
Es decir, un restaurante puede pedir el certificado y el ciudadano, voluntariamente, puede decidir si lo enseña o no, con la única coerción de que no podrá comer ahí y tendrá que irse a otra parte o a casa. En el caso del empleador, sin embargo, el consentimiento es mucho más complejo, porque ¿cuán libre es un profesional que se está jugando su sustento si se niega a enseñar el documento?
“Si yo para entrar a trabajar tengo que entregar mi certificado Covid, ya estoy siendo coartado, porque no hay más alternativa que enseñarlo si quiero ganarme la vida”, señala a Xataka Samuel Parra, experto en privacidad del bufete ÉGIDA.
El tratamiento de datos
Otra de las diferencias que existe entre la petición del certificado a un ciudadano para acceder a determinados lugares públicos frente a un trabajador es la del tratamiento de los datos. El Tribunal Supremo, en una sentencia del pasado mes de septiembre, consideró que la solicitud de este documento para acceder a determinados establecimientos no vulneraba derechos fundamentales, ya que “es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación. Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto”.
En el caso de los trabajadores, sin embargo, el empleador ya maneja datos personales del profesional, y el hecho de conocer si está vacunado o no puede considerarse un tratamiento ilegítimo de información sensible. Es decir, el empleado no sólo muestra puntualmente su certificado en un lugar al que va ocasionalmente, sino que está dándole información comprometida a alguien que ya le tiene registrado y de quien, además, depende para vivir.
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“La información que tiene el empresario del trabajador debe responder únicamente a su relación contractual; si quiere tratar datos adicionales tiene que tener una base de legitimación, que no puede ser el consentimiento, y protegerlos con especial celo. Así, por ejemplo, si el empleado voluntariamente le comunica que está contagiado, el empleador ni siquiera puede decir a sus compañeros quién tiene el virus, sino que debe comunicar de forma genérica que hay un caso en la oficina sin identificarlo”, explica Parra.
Por otra parte, en lo que se refiere a la prevención de riesgos laborales, tampoco aquí hay una base legítima para solicitar el certificado Covid a los empleados, ya que sólo se justificaría si la vacunación impidiese efectivamente la transmisión del virus. Pero, como una persona vacunada puede seguir contagiando, no se puede pedir bajo este criterio.
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